Quand et comment exercer son droit de retrait en raison de la pandémie COVID-19 ?

Le droit de retrait permet au salarié de se retirer de son poste immédiatement sans avoir à respecter un délai de prévenance.

Cela n’autorise pas le salarié d’arrêter les machines, sauf autorisation donnée par l’employeur.

 

2 cas permettent de faire valoir son droit de retrait :

Selon l’article L. 4131-1 du Code du Travail, 2 cas permettent au salarié de mettre en œuvre son droit de retrait :

1ere hypothèse : Votre poste de travail présente un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé

2èmehypothèse : Les systèmes de protection mis à disposition par l’entreprise sont défectueux.

En absence totale de dispositif de protection dans ces temps la pandémie au COVID-19, on se situe dans la première hypothèse et dans la majorité des cas dans le cadre de la pandémie actuelle, les deux hypothèses prévues par le code du travail peuvent se cumuler.

Et même avec la mise en place de dispositif de protection par l’entreprise (tel que des masques, des gants, du gel hydroalcoolique), il peut néanmoins continuer à exister un danger grave et imminent pour la vie ou la santé du salarié en cas de contact avec d’autres personnes pouvant être porteuses du virus COVID-19 dans la mesure où certaines personnes, notamment les soignants disposant de protection, ont été contaminées.

L’appréciation de l’existence d’un danger grave et imminent pour la vie ou la santé ou la défectuosité du matériel de protection est soumise à l’appréciation souveraine des juges du fond. (Cass. Soc. 20 janvier 1993 pourvoi 91-42.028). Certes, la majorité des personnes guérissent du COVID-19 cependant cette pathologie a entrainé le décès de personnes ne présentant aucune autre pathologie ou antécédent médicaux…

Le salarié n’a pas à apporter la preuve de la réalité du danger en cas de contentieux. (Cass. Soc. 9 mai 2012 pourvoi 10.27.115)

Personne à prévenir en cas de mise en œuvre du droit de retrait : l’employeur, le CSE, la CSSCT et à défaut l’inspection du travail

Même si aucun écrit n’est exigé par le code du travail, il est vivement conseiller de signaler  à l’employeur l’existence d’un danger grave et imminent ou/et ou un système de protection défaillant par écrit : soit par mail avec accusé de réception, soit par courrier recommandé avec aussi un accusé de réception si nécessaire. Les SMS sont à éviter.

Modèle de courrier en cas de retrait pour risque de contamination au CODIV 19 :

Nom prémon : A compléter

Adresse: A compléter

Objet : droit de retrait

Le  A compléter 2020 à      A compléter

 

Madame la Gérante, Monsieur le Gérant Choisir la formule adaptée

Madame la Directrice, Monsieur le Directeur Choisir la formule adaptée

Je vous informe que mes fonctions (préciser celles-ci : ex de vendeuse, de caissière, d’agent polyvalent, de chauffeur livreur, d’éboueur, d’aide à domicile, ect.) présentent actuellement un danger grave et imminent pour ma santé dans la mesure où il existe un risque de contamination au COVID-19.

Je ne dispose pas de moyen de protection permettant d’éviter d’être exposé à une contamination au COVID-19, notamment d’un masque, des gants, de gel hydroalcoolique, ect. Préciser ceux-ci :

Le cas échéant rajouter: Aucune protection en plexiglass n’a été mise en place ce qui aurait permis de limiter le risque d’exposition au COVID-19.

Je fais valoir mon droit de retrait afin de préserver ma santé.

J’adresse la copie de ce courrier au CSE ou CSSCT et / ou à l’inspection du travail. Choisir la formule adaptée.

Je ne manquerai pas de reprendre mon poste dès lors que ce risque aura disparu et/ou des moyens de protections adéquats auront été mis en place. Choisir la formule adaptée

Je vous prie de recevoir, Madame la Gérante, Monsieur le Gérant Choisir, Madame la Directrice, Monsieur le Directeur, Choisir la formule adaptée, mes sincères salutations. »

Le mieux est de prévenir par écrit aussi le CSE ou CSSCT (autrefois CHSCT) et à défaut l’inspection du travail de l’exercice du droit de retrait, cela permettra de remédier à la situation ou d’avoir un soutien en cas de difficulté.

Quand ne peut-on pas exercer son droit de retrait ?

Attention il n’est pas possible à un salarié de faire valoir son droit de retrait, si cela met en danger une autre personne, notamment un collègue ou un client. (article L. 4132-1 du CT)

Si le salarié est en arrêt de travail, en particulier pour garde d’enfant, il n’est pas possible de faire valoir son droit de retrait. (Cass. Soc. 9 octobre 2013 RJS 2013 n°783)

Cela va sans dire, il en va de même si vous êtes en télétravail.

Si le salarié présente des signes de contamination au COVID-19, il faut qu’il se fasse délivrer un arrêt de travail et il peut en informer son employeur, le CSE, le CSST et éventuellement ses collègues et l’inspection du travail afin que des mesures puissent être prises pour assurer la sécurité des autres personnes avec lequel il a été en contact.

 

Quelles sont les obligations de l’employeur vis-à-vis du salarié en cas d’exercice du droit de retrait ?

L’employeur doit maintenir le salaire et ne peut pas sanctionner disciplinairement ou licencier un salarié qui a exercé son droit de retrait de façon légitime. Un tel licenciement serait nul et les barèmes légaux en cas licenciement abusif n’ont pas vocation à trouver application dans une telle situation. (Cass. Soc. 25 novembre 2015 pourvoi 14-21.272, RSJ2/16 n°126, Cass. Soc. 9 mai 2012 pourvoi 10-27.115)

Le salarié peut soit demander sa réintégration dans l’entreprise, soit obtenir une indemnité représentant au moins 6 mois de salaire quelle que soit son ancienneté et la taille de l’entreprise.

L’employeur doit prendre des mesures pour remédier à la situation.

Que se passe-t-il si le salarié exerce de façon abusive son droit de retrait ?

C’est seulement dans le cas d’un abus dans l’exercice du droit de retrait que l’employeur peut procéder à une retenue de salaire, à une sanction disciplinaire pouvant aller jusqu’au licenciement pour cause réelle et sérieuse (Cass. Soc. 6 décembre 1990 CSB 1991 47S25), voir pour faute grave si des tiers ont été mis en danger par l’abandon de poste. (Cass. soc. 21 janvier 2009 pourvoi 07-41.935, RJS 4/09 n°361)